3. Альтернативні способи врегулювання спровів, конфліктів. Медіація*
Чому альтернативні способи врегулювання спорів / конфліктів важливі
Альтернативні способи (практики) врегулювання спорів (конфліктів) (далі – АСВС) слугують посиленню доступу до правосуддя та сприяють згуртованості громад.
АСВС – переговори, арбітраж та медіація, фасилітація, міні-процес та інші – вважаються сьогодні реальними можливостями та дієвими процесами вирішення питань без звернення до суду, що суттєво дозволяють економити як час, так і кошти. Почали використовувати такі практики у 60-ті роки XX ст. в період кризи судової системи у США, а сьогодні вони активно використовуються в таких розвинених країнах, як Швеція, Франція, Канада, Великобританія, Німеччина та ін. Є гарні приклади використання медіації у різних сферах і в Україні.
Альтернативні способи врегулювання спорів часто дозволяють швидше та дешевше вирішити конфлікт по суті. Крім того, під час медіації сторони самі обирають той варіант рішення, який би задовольняв інтереси й потреби всіх учасників конфлікту. Медіація є практикою співробітницького підходу і дозволяє в атмосфері поваги знайти взаємовигідні рішення, в яких обидві сторони були б у виграші (win-win ситуація). Саме добровільна й безпосередня участь сторін у виробленні взаємоприйнятного рішення підвищує гарантії того, що домовленість буде дотримана й виконана у майбутньому. Статистика підтверджує, що угоди, досягнуті в результаті медіації, виконуються набагато сумлінніше, ніж судові рішення[1].
Важливу роль при цьому відіграє посередник (медіатор, нейтральна третя сторона), який допомагає сторонам конфлікту налагодити процес комунікації і проаналізувати конфліктну ситуацію, виявити та проаналізувати справжні інтереси сторін. Такими медіаторами можуть бути спеціально підготовлені фахівці, в тому числі юристи, соціальні працівники, психологи.
Використання таких методів вирішення спорів на ранніх стадіях конфлікту може зберегти час та гроші, які доведеться витратити на розгляд справи в суді.
Нижче наведено перелік аргументів на користь альтернативного врегулювання спорів; такі аргументи варто наводити клієнтам.
Коли слід обрати метод альтернативного вирішення спору
Що швидше, то краще. З плином часу пошук вигідного для всіх рішення може ускладнитися. Кожна сторона буде все більше переконуватися у власній правоті та помилковості іншої. Насправді більшість судових спорів врегульовуються до передачі матеріалів до суду.
Підстави для застосування медіації:
Стосунки напружені, але тривають і будуть тривати й надалі.
Існує очевидне непорозуміння сторін, і досвідчена нейтральна особа може полегшити комунікацію.
Наявність третьої сторони може змінити динаміку переговорів.
Сторони, можливо, бажають наново встановити чи переглянути свої позиції.
Збереження конфіденційності є важливим.
Сторони бажають зберегти контроль над процесом розв’язання спору.
Існує обмеженість у часі.
Бар'єри, які виникають з гендерних або культурних відмінностей, також можуть ускладнити вирішення питання сторонами самостійно.
Коли не варто застосовувати альтернативні способи врегулювання спорів
Є ситуації, коли варто передавати справу на розгляд суду:
Коли одна сторона має владу над іншою або коли одна зі сторін почувається наляканою чи перебуває під тиском, може бути неможливо вирішити спір справедливо за допомогою таких методів, як переговори або посередництво (медіація).
Випадки із застосуванням сили за своєю природою не можуть бути предметом медіації. Суди можуть надати кращий захист стороні, яка стала об’єктом насилля або погроз застосування насилля. Далі у випадках, коли дисбаланс сили між сторонами є настільки вагомим, що він не може бути належним чином врегульований навіть досвідченим медіатором, суди можуть виявитися більше пристосованими для роботи з такими ситуаціями[2].
Процес альтернативних вирішень спорів є в цілому конфіденційним і тому вважається неприйнятним розголошувати його перебіг або повідомляти про характер досягнутих домовленостей як приклад для інших подібних спорів. У випадку необхідності встановлення прецеденту, де рішення по справі може зачепити інтереси значної кількості людей, або в ситуаціях, які вимагають чіткого та універсального рішення, судове засідання буде більш ефективним інструментом у вирішенні спору.
Як переконати особу використовувати альтернативні (позасудові) способи вирішення спору. Переваги альтернативного вирішення спорів
Не всі одразу погоджуються на участь у медіації чи будь-якому іншому методі позасудового врегулювання. Інколи клієнтам може знадобитися більше інформації про те, як влаштований процес і чи він відповідає їх потребам. Також може знадобитися певний час для усвідомлення вартості й тривалості розгляду спору в суді.
Емоції в конфлікті, зазвичай, є дуже гострими. Люди можуть бути настільки роздратованими або так сильно бажати довести неправоту іншої сторони, що єдиною можливою ареною для з’ясування стосунків для них здаватиметься лише суд. Інколи варто просто почекати декілька днів або тижнів, і ставлення сторін може значно змінитися, вони можуть стати готовими обговорювати варіанти вирішення конфлікту більш спокійно та відкрито.
Якщо вам потрібна допомога, щоб зв'язатися з іншою стороною та пояснити переваги використання позасудових методів вирішення спорів, розгляньте можливість проведення консультацій за участі третьої сторони – фахівця, який навчений бути неупередженим посередником і зможе вам допомогти. Він може пояснити переваги альтернативних методів вирішення спорів та відповісти на запитання щодо процесу.
Не втрачайте надії. Навіть якщо інша сторона наполягає на тому, щоб йти до суду, пам'ятайте, що альтернативні методи вирішення спрів можуть застосовуватися в будь-який час, навіть після того, як позов був поданий.
Що ж варто говорити клієнтові? Якими є переваги використання методів альтернативного вирішення спорів? Насамперед, ці переваги такі:
Гнучкість
Більший простір для пошуку оптимального рішення, якщо вирішувати спір самостійно або за допомогою третьої сторони. Також особа матимете змогу збільшити коло питань, які їй важливо вирішити (порівняно з тими, які можуть бути розглянуті в суді). Особа зможе працювати спільно для пошуку оптимального рішення, яке задовольнить інтереси всіх сторін.
Контроль
Більше контролю як над процесом, так і над його результатом.
Особиста сатисфакція
Більше шансів залишитися задоволеним процесом і результатом, оскільки особа самостійно обрала необхідний метод вирішення спору й відіграла вагому роль у врегулюванні конфлікту та пошуку рішення, яке найкраще відповідає її інтересам.
Менше затрат / Менше часу
Вибір методу альтернативного вирішення спорів може одночасно зберегти і час, і кошти. Відповідні процедури, зазвичай, проходять набагато швидше та є менш громіздкими, ніж судовий розгляд, а це значить, що є можливість зекономити, в тому числі на судовому зборі.
Конфіденційність
Процес вирішення спору та його результати можуть загалом залишатися в таємниці. (Існують певні обставини, в яких законодавство все ж вимагає розголошення інформації).
Розуміння суті проблеми
Багато спорів виникають внаслідок актуалізації проблем у відносинах. Методи альтернативного вирішення спорів можуть розв’язати проблеми, які стали причиною виникнення конфлікту. У той же час вони сприяють пошуку рішення, яке стало б прийнятним для кожної сторони.
Збереження відносин
Спори часто виникають між сторонами, які пов’язані родинними або робочими зв’язками, а отже вони повинні будуть жити або працювати разом після вирішення спору. Обрання методу альтернативного вирішення спору спонукає людей працювати разом над урегулюванням конфлікту, що нерідко приводить до покращення відносин між сторонами та запобігає виникненню нових конфліктів і спорів.
Міцні домовленості
Сторони вірогідніше за все дотримуватимуться умов угоди, до якої вони доклали своїх зусиль, аніж рішення, яке будо накладено на них у примусовому порядку.
Форми вирішення спорів
Три найпоширеніші методи вирішення спорів без звернення до суду: переговори / перемовини (самостійне обговорення та вирішення питання сторонами); медіація та арбітраж. Іншими формами є міні-суд, рання нейтральна оцінка, приватний суд тощо.
Медіація – одна з форм альтернативного розв’язання конфліктів і спорів.
За винятком медіації, всі інші форми АСВС подібні до судової моделі, тому що в них передбачено участь юристів, які представляють справи своїх клієнтів третій стороні, яка приймає рішення подібно до судді.
Арбітраж зазвичай це процес прийняття рішення, яке є обов’язковим для сторін[3], у якому арбітр заслуховує факти і виносить рішення.
У нейтральній експертній оцінці адвокати представляють свої справи перед третім юристом, який має достатньо великий досвід роботи. Цей експерт висловлює неформальну думку стосовно юридичної сили й слабкості позицій сторін для надання більш реалістичної основи позасудовому врегулюванню справи.
Приватний суд практично ідентичний до звичайного, але передбачає участь колишніх суддів («судді на пенсії») для заслуховування справи у «приватному залі суду».
Арбітраж
В арбітражі незалежний арбітр чи панель арбітрів заслуховує факти та обставини справи й ухвалює рішення. Арбітрами часто стають люди, які є експертами у відповідній галузі права, сфері або індустрії, особливо у випадках, коли особа, яка ухвалює рішення, має бути обізнаною з певним аспектом ділової практики.
Арбітр чи панель арбітрів зазвичай обираються сторонами спільно. Якщо їм не вдається дійти згоди, вони можуть передати право вибору арбітра чи панелі арбітрів третій особі або організації. Або ж кожна сторона може обрати арбітра, і ці два арбітри можуть обрати третього для формування панелі з трьох арбітрів. У деяких випадках сторони можуть надати перевагу колективному розгляду справи панеллю арбітрів.
Арбітраж вважається менш формальним та більш швидким методом вирішення спору, ніж судовий розгляд. Сторони можуть заздалегідь погодити, що в разі виникнення спору він має бути переданий на розгляд в арбітраж (натомість вирішення спору в суді є стандартним варіантом дій). Одна або обидві сторони можуть обрати радника, який представлятиме їх інтереси в арбітражі або ж вони можуть зробити це самостійно.
Заслухавши сторони, арбітр ухвалює рішення, спираючись на факти, відносини між сторонами та право, яке підлягає застосуванню. Також арбітр має обґрунтувати його причини. Якщо це передбачено законодавством, яке підлягає застосуванню, можна заздалегідь встановити, чи рішення арбітра є остаточним, чи його можна оскаржити в суді, якщо одна зі сторін не буде згодна з рішенням.
Арбітр може також вирішити щодо вартості розгляду справи. Залежно від того, наскільки складним та тривалим є процес вирішення справи, арбітраж все ж коштує дешевше, ніж вирішення спору в судовому порядку.
Медіація поєднана з арбітражем («мед-арб», медіаційно-арбітражні гібриди)
Медіація іноді використовується у поєднанні з арбітражем, зокрема «обов'язковим арбітражем». Процес починається як стандартне посередництво (медіація), але якщо посередництво не вдається, медіатор стає арбітром.
На думку прихильників такого поєднання, цей процес стимулює сторони активно шукати шляхи вирішення спору, оскільки вони знають, що в разі невдачі та ж сама людина, яка є зараз медіатором, виноситиме рішення. На думку інших фахівців, цей процес нагадує певною мірою переговори щодо укладення угоди про визнання вини в кримінальному провадженні або в конфуціанському судовому порядку[4], в якому суддя також грає роль прокурора, який виносить рішення, що в західноєвропейській традиції має назву третейське (а по суті – довільне).
Рідше зустрічається й інша гібридна форма, як-от «арб-мед», коли процес може початися як арбітражне слухання, але, якщо арбітр бачить можливості для примирення сторін, він пропонує сторонам розглянути можливість обопільної згоди, при цьому він не завжди має напоготові варіант рішення. Прихильники цього підходу вважають, що в такому процесі сторони більш свідомо готові вступити у процес медіації після того, як побачать плюси і мінуси власної юридичної позиції. Супротивники кажуть, що переговори в подібному процесі ніколи не можуть досягнути рівня справжнього співробітництва і залишаються на рівні компромісу.
Слід зауважити, що медіаційно-арбітражні гібриди можуть створювати значні етичні та методологічні проблеми для медіаторів. Багатоваріантність та, власне, й успіхи медіації значною мірою завдячують унікальній ролі посередника як того, хто не має ніякої влади (не може примусити) стосовно як сторін, так і результату процесу. Усвідомлення сторонами того, що посередник може згодом виступити в ролі судді, може спотворити процес. Використання іншої людини як арбітра вирішить цю проблему.
Медіація
Що таке медіація
Медіація – унікальна форма альтернативного врегулювання спорів.
Медіація:
це процедура, в якій нейтральна неупереджена третя особа, не задіяна в конфлікті, допомагає учасникам спору знайти таке рішення конфлікту, яке задовольняє обидві сторони – рішення, яке є взаємоприйнятним і буде кращим, ніж інші альтернативи (як правило, судовий розгляд);
це добровільний і конфіденційний процес, у якому нейтральна третя особа (медіатор) допомагає сторонам знайти взаємоприйнятний варіант вирішення ситуації, що склалася.
Особливою рисою медіації є те, що сторони спільно беруть на себе відповідальність за прийняття рішення та його виконання.
Медіація – альтернативний (позасудовий) метод вирішення спорів, за допомогою якого дві або більше сторони спору намагаються в рамках структурованого процесу за участі медіатора досягти згоди для вирішення їх спору.
Проект закону України «Про медіацію» № 3665
Медиация – альтернативный способ дружественного разрешения споров в рамках структурированного, гибкого и конфиденциального процесса при содействии одного или нескольких медиаторов.
Закон Республики Молдова от 3 июля 2015 года № 137)
На відміну від інших видів, медіація – не просто інструмент, який дозволяє врегулювати справу на досудовому етапі. Медіація унікальна тому, що вона стимулює учасників:
безпосередньо взаємодіяти один з одним для розгляду спору як спільної проблеми, що потребує вирішення, і для пошуку різних варіантів вирішення;
ставитися один до одного і до протилежних позицій з повагою;
більшою мірою фокусуватися на тому, що їх чекає у майбутньому, а не на тому, що відбулося у минулому.
У медіації відрізняється і роль третьої сторони − нейтрального посередника. На противагу іншим видам АСВС, нейтральна третя сторона (медіатор) не є суддею чи експертом-порадником, який повинен приймати рішення. У суді та у немедіаційних формах альтернативного врегулювання спорів і конфліктів роль третьої сторони полягає у тому, щоб забезпечити аналіз фактів, який згодом можна буде порівняти зі стандартами (наприклад, із законом чи збіркою принципів та правил поведінки). Натомість медіатор полегшує переговори між сторонами, допомагає сторонам, а не вирішує, хто з них правий, а хто винуватий, не намагається встановити, на чиєму боці правда, а хто має поступитися, не висловлює свою точку зору, не дає порад, не розказує, що треба зробити, щоб вирішити проблеми.
Натомість він слідкує за процесом, допомагає створювати і зберігати безпечний, передбачуваний і продуктивний перебіг зустрічі, сприяє тому, щоб сторони самі досягли спільного результату, який задовольнить їх обох (а не лише одну зі сторін), знайшли для себе взаємоприйнятний варіант рішення. Медіатор дотримується нейтралітету, ставиться до кожного учасника ситуації з повагою; уважно слухає і не перебиває; ставить запитання, що сприяють розумінню ситуації та пошуку примирення і взаємовигідного рішення.
Суд зазвичай ставить запитання: «Хто більшою мірою винен і як він має бути за це покараний?»
Медіація ставить запитання іншого типу: «Ми збираємось розлучатися, як ми будемо виховувати дітей?» Або: «Машина, яку було продано, мала пошкодження. Що ми збираємося зробити, щоб вирішити цю проблему та позбутися технічних дефектів?» Або: «Що необхідно зробити, щоб покращити робочі стосунки чи клімат у колективі?»
Перебіг процесу вирішення спору не документується. Правила збору, зберігання та надання речових доказів не застосовуються. Медіатори не проводять дослідження фактів та не нав’язують рішення сторонам. Медіатори можуть допомагати сторонам, спонукати до вирішення спорів, однак їм забороняється примушувати сторони укладати рішення.
Принципи медіації
Принципи проведення медіації:
Добровільність – кожна зі сторін добровільно приймає рішення щодо участі у перемовинах (медіації) та усвідомлює, що рішення може бути досягнуте тільки шляхом співробітництва[5]; кожна зі сторін може добровільно на будь-якому етапі припинити процес перемовин.
Активна участь / самовизначення сторін – надання сторонам повноважень стосовно пошуку взаємоприйнятного вирішення конфлікту; тільки учасники вважаються компетентними у вирішенні проблеми.
Прийняття відповідальності за наслідки конфлікту – визнання сторонами своєї ролі у конфлікті та наслідках цього конфлікту, готовність учасників приймати та виконувати рішення, що має на меті усунути наслідки конфлікту.
Конфіденційність – усе, що відбувається під час медіації, не розголошується ані медіатором, ані сторонами (за винятком ситуацій, коли сторони планують завдати шкоди собі чи іншим).
Визнання важливості почуттів та потреб сторін, тобто створення можливості для учасників розказати про свої емоції та потреби, бути почутими та отримати розуміння й підтримку.
Незалежність, неупередженість медіатора – під час процесу медіатор не займає позиції жодної зі сторін, не оцінює їх, а в рівній мірі допомагає обом. Медіатор є нейтральним щодо конфлікту (не втягується в суперечку) і водночас щиро прагне допомогти сторонам знайти найкраще для обох рішення.
Медіація проводиться за взаємною згодою сторін медіації на підставі принципів добровільної участі, активності і самовизначення сторін медіації; незалежності та нейтральності медіатора; конфіденційності інформації щодо медіації.
Проект закону України «Про медіацію» № 3665
Медиация осуществляется на основе следующих принципов:
добровольность медиации;
конфиденциальность;
свободный выбор медиатора;
равенство сторон процесса;
независимость, нейтральность и беспристрастность медиатора;
гибкость процесса медиации.
Закон Республики Молдова от 3 июля 2015 года № 137
Врегульовуючи конфлікт за допомогою медіації, сторони повинні налаштуватися на співпрацю.
Під час медіації сторони можуть працювати разом для вироблення рішення, яке може бути більш індивідуальним та винахідливим, аніж рішення суду (адже суди дещо обмежені у виборі засобів правового захисту, які вони можуть запропонувати для вирішення спору).
Медіатор повинен пояснити клієнтові процедуру медіації, її принципи та хід, зокрема:
пояснити, чим медіація або інший метод вирішення спору відрізняються один від одного та від консультування й надання юридичної допомоги (необхідно пересвідчитися, що клієнт усвідомлює відмінність);
у розмові з клієнтом визначити, наскільки обраний клієнтом метод вирішення спору (наприклад медіація), підходить до конкретної ситуації, в якій перебуває клієнт, і чи сприятиме він пошуку прийнятного рішення;
з’ясувати інші методи, які клієнт вже застосовував, тощо.
Деякі практичні аспекти процедури:
кожна особа матиме можливість висловитися без втручань з боку інших;
медіатор може зустрітися зі сторонами окремо, і, якщо це станеться, він приділить кожному однакову кількість часу;
для досягнення угоди може знадобитися більше, ніж одна зустріч;
сторони можуть попросити про окрему зустріч у будь-який момент. У справах за участю багатьох сторін, коли учасники приводять з собою своїх представників чи радників, медіатор може викликати на окрему зустріч будь-яку кількість осіб на свій розсуд;
медіація закінчиться підписанням угоди стосовно всіх питань, що розглядались. Ця угода для сторін є офіційним документом, обов’язковим до виконання, як і будь-яка інша угода.
ЄВРОПЕЙСЬКИЙ КОДЕКС ПОВЕДІНКИ МЕДІАТОРІВ [6]. ВИТЯГ
Використання медіації або види медіації (за видами спорів)
Досвід показує, що чимало конфліктних ситуацій може бути врегульовано саме завдяки медіації. Серед них, зокрема, сімейні суперечки, ділові розбіжності, спори за контрактом, страхові виплати, а також питання працевлаштування, охорони навколишнього середовища, спори навколо інтелектуальної власності. Все ширше у світі застосовується медіація в кримінальних справах як одна з процедур відновного правосуддя.
Медіація в кримінальних справах
Медіація в кримінальних справах визначається як структурована безпосередня зустріч сторін конфлікту (потерпілого, правопорушника та сторін підтримки – законних представників неповнолітнього, членів родини тощо), під час якої за допомогою нейтральної третьої сторони (медіатора) потерпілий та правопорушник мають можливість брати активну участь у вирішенні проблем, спричинених злочином, та прийняти рішення щодо того, яким чином можна усунути завдану злочином шкоду.
Сімейна медіація
Зазвичай сімейна медіація застосовується для врегулювання розбіжностей, які виникають під час розлучення подружжя й стосуються питань проживання батьків і дітей, виховання та спілкування з дитиною, сплати аліментів, поділу майна й розподілу боргів, а також спорів, що виникають між членами сім’ї щодо матеріальної підтримки та допомоги. У багатьох країнах медіація є обов’язковою процедурою до початку вирішення спору в судовому порядку. Оскільки медіація дає шанс конфліктуючим сторонам зберегти стосунки, цей підхід вважається таким, що діє в найкращих інтересах дитини. Конфлікт між принципом добровільності участі в медіації та обов’язковістю процедури вирішується таким чином, що сторони формально зобов’язані лише прослухати пояснення медіатора щодо процесу медіації, а потім можуть вирішити відмовитись від участі.
У випадку ситуацій домашнього насильства медіація не застосовується.
Сусідська медіація – вирішення спорів між сусідами.
Медіація в адміністративних спорах
Процес посередництва у вирішенні спорів між суб’єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, та юридичними і фізичними особами. У багатьох країнах досить поширений спосіб врегулювання податкових спорів.
Медіація у трудових спорах
Предметом медіації є спори, що виникають з трудових правовідносин, що регулюються відповідним законодавством. Це включає посередництво в колективних трудових спорах, а також медіацію по спорах, що стосуються контрактних зобов'язань (працевлаштування, звільнення, соціального пакета та інших умов праці), конфліктів на робочому місці.
Медіація між орендарем та орендодавцем переважно вирішує спори стосовно питань оренди нерухомого майна.
В обох випадках за аналогією з сімейною медіацією в багатьох правових системах є обов’язковою процедурою до початку вирішення спору в судовому порядку, оскільки переваги від збереження стосунків між конфліктуючими сторонами в цьому разі також очевидні. В деяких штатах США до категорії обов’язкових медіацій додається процедура посередництва у вирішенні спорів за «малими позовами» (e.g. до 5’000 доларів США) вочевидь тому, що витрати на судове провадження по справі можуть суттєво перебільшувати суму позову, й у цих видах спорів сторони рідко мають своїх юридичних радників.
Медіація в бізнесі
Процес посередництва використовується у вирішенні господарських спорів у різних сферах комерційних стосунків (від спорів по контрактним зобов’язанням до вирішення питань інтелектуальної власності та неформальних переговорів щодо розподілу владних повноважень та сфер відповідальності всередині бізнесу).
Юристи, адвокати та медіація. Радники сторін
Традиційна роль юриста полягає в тому, що юрист представляє інтереси клієнта, консультуючи його щодо процедурних правил та матеріального права, надаючи йому поради та здійснюючи керівництво правовим процесом в інтересах клієнта. Характер та зміст традиційних функцій юриста в процесі медіації має певні суттєві відмінності. Основна відмінність полягає в тому, що медіація не містить елементу змагальності, завдяки чому сторони заохочуються до того, щоб вони брали на себе відповідальність за вирішення спору.
Слід враховувати, що адвокати чи юристи можуть під час медіації виступати не медіаторами, а радниками однієї зі сторін. У такому разі вони також мають дотримуватися певних правил діяльності, щоб не підірвати процес медіації, а натомість допомогти клієнтові пройти цей процес.
Юристи / адвокати можуть допомогти обрати той варіант врегулювання спору, який більше підходить для клієнта; допомогти підготуватися до процесу медіації (пояснити суть медіації, її переваги, принципи та процес; допомогти обрати медіатора (відповідно до необхідної кваліфікації, досвіду та професійних якостей), а також проаналізувати позиції та допомогти визначити справжні інтереси клієнта і бажаний результат). Важливо налаштовувати клієнта діяти і спілкуватися конструктивно, контролювати емоції, всебічно аналізувати пропоновані варіанти. Слід домовитися про необхідність та/або ступінь участі юриста / адвоката у процесі медіації.
Юристи та адвокати можуть по-різному брати участь у процесі медіації: можуть консультувати за потреби, але без участі в самому процесі; можуть брати участь в процесі та консультувати клієнта у разі потреби, або ж можуть брати активну участь в якості переговорника разом з клієнтом. Спосіб участі обирається спільно з клієнтом залежно від потреб, але при цьому важливо не порушити ключові принципи проведення медіації, де сторона, що вступає в обговорення, діє свідомо та самостійно, сама обдумуючи й приймаючи рішення; важливо не заважати стороні висловлювати свою думку в процесі медіації. Під час медіації юристи та адвокати можуть брати участь у медіації (надаючи консультації щодо юридичної сторони питань, консультувати клієнта з питань матеріального права, які стосуються процесу; допомагати клієнту оцінити запропоновані варіанти рішення; брати участь у підготовці угоди про врегулювання конфлікту, пересвідчитися, що клієнт правильно розуміє її положення та, в разі потреби, підготувати необхідні документи; якщо необхідно, то надати допомогу в забезпеченні виконання умов угоди (на зразок будь-якої іншої угоди).
Після завершення медіації адвокати, юристи можуть допомогти клієнту завершити правові процедури, пов’язані з процесом медіації, незалежно від того, чи медіація завершилася укладанням угоди про врегулювання конфлікту, досягла часткового врегулювання або взагалі не досягла успіху, а також допомогти клієнту повернутися в правовий процес після завершення медіації.
Сторона має повне право вирішити брати участь в медіації без допомоги юридичного радника.
За бажанням, сторона, яка обирає вирішення спору шляхом медіації, може скористатися послугами адвоката на будь-якій стадії процесу або представляти свої інтереси самостійно. На власний вибір сторона може:
скористатись послугами адвоката з моменту подачі першого клопотання про розгляд справи;
розпочати розгляд справи без представника, однак залучити його пізніше на будь-якій стадії медіації як до початку, так і під час процесу;
завершити процес медіації і залучити представника лише для аналізу умов угоди;
завершити процес медіації та укласти угоду без допомоги юриста.
Оскільки ніщо в процесі медіації не вказує на обов’язок юриста відвідувати сесії з медіації[7], відповідне рішення залежить насамперед від потреб сторони в контексті справи та процесу медіації. У той час як дехто намагається узагальнити роль юристів відповідно до типу справи (наприклад: «Вам потрібен юрист під час медіації випадків нанесення тілесної шкоди, але не в медіації сімейних відносин»), насправді визначальними у прийнятті рішення щодо участі юриста в процесі медіації є потреби сторін (наприклад інформація, ресурси, реальна та уявна сила кожної сторони), а не тип справи, що розглядається.
Оскільки медіація є спільним процесом вирішення проблем, у якому медіатор полегшує спілкування між сторонами, основне міркування полягає в тому, чи здатна сторона ефективно брати участь у процесі без присутності свого юридичного радника. Це міркування включає в себе два різних рівні інформації: чи має сторона будь-які особисті перешкоди для ефективного спілкування і чи не перешкоджає характер відносин між сторонами ефективному спілкуванню.
Якщо сторона може ефективно брати участь у процесі медіації без допомоги юридичного радника, медіація може проводитися й без нього. Якщо обставини склалися таким чином, що сторона не може ефективно брати участь у процесі без присутності радника, незважаючи на допомогу медіатора, участь юриста в медіації є в безпосередніх інтересах такої сторони.
Коли є доцільною участь у медіації адвоката як радника сторони
Сумніви у можливості сторони здійснювати ефективну комунікацію
Будь-яка істотна перешкода у здатності сторони здійснювати ефективну комунікацію, усвідомлювати ситуацію та приймати обґрунтовані рішення має бути врахована при прийнятті рішення про те, чи доцільною є участь її юридичного радника у процесі медіації.
Наприклад, медіація буде вважатися неналежною для однієї зі сторін, яка страждає від алкогольної чи наркотичної залежності і перебуває під сильним впливом. Потенційні наслідки таких перешкод є однією з причин того, що сторони зобов'язані брати участь у роботі попередніх (оціночних) сесій з медіації. Якщо наявність будь-якої такої перешкоди є очевидною, третя сторона, яка проводить попередню зустріч з оцінки можливості / доцільності медіації, або медіатор на пізнішій стадії можуть дійти висновку, що медіація не є належним методом вирішення спору в цьому випадку, або що медіація може проходити лише за певних умов.
У деяких випадках юрист може мати побоювання з приводу здатності свого клієнта здійснювати ефективну комунікацію, усвідомлювати ситуацію і приймати обґрунтовані рішення в процесі медіації, хоча підґрунтя для таких побоювань не є настільки значним, щоб вважати медіацію неефективним методом вирішення спору або обмежувати її певними умовами. Наприклад, клієнт може швидко втрачати самоконтроль або мати розсіяну увагу. В таких випадках адвокат повинен обговорити ці побоювання зі своїм клієнтом, пояснивши природу медіації та перевіряючи здатність клієнта вести комунікацію, усвідомлювати ситуацію та приймати обґрунтовані рішення від свого власного імені.
Якщо клієнт бажає продовжити медіацію, він має серйозно розглянути можливість залучення свого юридичного радника до процесу медіації. Якщо клієнт воліє брати участь у медіації без юридичного радника, він разом зі своїм радником має переконатися, що Стандарти етики та професійної відповідальності сертифікованих медіаторів накладають постійний обов'язок на медіатора слідкувати за належним ходом медіації та здатністю кожної сторони брати ефективну участь у цьому процесі.
Фактор відносин між сторонами
Наступний фактор, який підлягає розгляду при визначенні здатності сторони ефективно брати участь у процесі медіації без присутності юридичного радника, полягає у визначенні характеру відносин між сторонами. Цей фактор можна сформулювати як питання «балансу сил»: чи перебувають сторони на порівняно однаковому рівні у своїх відносинах, щоб ефективно брати участь у процесі вирішення конфлікту?
«Сила» в контексті посередництва – це здатність однієї зі сторін вплинути на результат процесу посередництва. Коли кожна сторона має порівняно однакову пряму чи опосередковану здатність контролювати настання певних результатів для іншої сторони, баланс сил між сторонами вважається урівноваженим.
Якщо баланс сил є відносно урівноважений між сторонами, кожна зі сторін може ефективно брати участь у процесі медіації. Якщо одна зі сторін має значно менше сили, ніж її опонент, юридичний радник повинен обговорити із слабкою стороною, чи вважає вона, що такий дисбаланс сил може вплинути на її здатність ефективно брати участь у цьому процесі.
Не кожен дисбаланс сили буде перешкодою для участі у процесі медіації. Юрист повинен пояснити клієнту, що професійні навички медіатора включають в себе здатність розпізнавати і вирішувати проблеми дисбалансу сил й незначні коливання у відносинах, які трапляються під час кожної сесії медіації. У деяких випадках юрист може допомогти клієнту у вирівнюванні балансу сил просто своєю готовністю надати відповідну інформацію та необхідні поради між сесіями з медіації.
У тих випадках, коли сторона обирає, щоб юрист супроводжував її під час медіації, сама присутність радника під час сесій з медіації вже може бути достатньою для вирівнювання дисбалансу сил між сторонами. Так само юрист може внести свій внесок в урівноваження балансу сил, якщо зосередить увагу клієнта на процесі вирішення конфлікту, надаючи йому інформацію про відповідні правові приписи та допомагаючи усвідомити можливі наслідки різних варіантів, які розглядатимуться сторонами в процесі медіації.
Межі залучення юриста
Медіатор, сторони та їх юридичні радники – кожен з них відіграє свою роль у процесі медіації. Медіатор повинен контролювати процес медіації для того, щоб зосередити увагу сторін на їх першочерговому завданні та супроводжувати процес вирішення конфлікту. Кожна сторона повинна висловлювати свої думки і почуття, а також інтереси, які кожна з них хоче задовольнити, для того, щоб досягти прийнятного варіанту врегулювання конфлікту для обох сторін. Юристи повинні представляти інтереси своїх клієнтів з метою виконання своїх етичних зобов'язань.
Межі залучення юриста до процесу медіації мають бути попередньо обговорені клієнтом та його юридичним радником. У процесі такого обговорення юридичний радник може запропонувати клієнту розглянути різні варіанти залучення юриста до процесу медіації та наголосити на тому, що роль юриста в процесі медіації не містить елементу змагальності. У будь-якому випадку юрист повинен розглянути та обговорити з клієнтом діапазон своєї участі в процесі медіації.
Вибір медіатора
Обираючи фахівця з альтернативних вирішень спорів, зверніть увагу насамперед на фахівця, чиї вміння та навички найбільше відповідають вашій ситуації. Запитайте рекомендації та порадьтеся з іншими, хто використовував послуги цього фахівця або організації.
Обираючи посередника, ви повинні дати відповіді на такі запитання:
Чи надійним джерелом був рекомендований вам цей фахівець?
Чи проходив він навчання з медіації чи застосування іншого методу вирішення спору в авторитетному центрі з хорошою репутацією?
Чи володіє він належними знаннями для вирішення вашого типу конфлікту чи проблеми?
Чи відчуваєте ви впевненість у тому, що він здатний залишатися неупередженим і не віддавати перевагу одній особі перед іншою?
Інформація про організації в Україні, що займаються медіацією
Інститут миру і порозуміння (ІМіП) http://ipcg.org.ua/
ГО «Інститут миру і порозуміння» є провідною українською недержавною некомерційною організацією, яка спеціалізується в області медіації, фасилітації та організації діалогу з метою надання допомоги громадянам, групам і громадам у вирішенні конфліктів і досягненні позитивних і стійких змін.
Започаткований у 2001 році як Український центр Порозуміння, ІМіП має 20-річний досвід впровадження і просування відновних практик в Україні та на пострадянському просторі, зокрема створення моделей профілактики злочинності неповнолітніх у громадах, розвиток практики посередництва у вирішенні конфліктів, організації сімейних групових нарад і кіл прийняття рішень. ІМіП має мережу партнерських організацій і працює в громадах і школах у 17 регіонах України.
Український центр медіації (УЦМ) http://ukrmediation.com.ua/
Український центр медіації (УЦМ) започаткований при Києво-Могилянській бізнес-школі з метою створення інституції, яка б стала рушійною силою для розвитку альтернативних способів вирішення спорів в Україні шляхом проведення навчання і надання послуг дійсно незалежних медіаторів. УЦМ прагне створити підґрунтя для розвитку культури використання АВС в Україні, побудувати систему навчання медіації та іншим методам АВС та створити ефективну групу незалежних медіаторів. УМЦ пропонує навчання, послуги з медіації та консультаційні послуги.
Національна асоціація медіаторів України (НАМУ) http://namu.com.ua/
Громадська організація «Національна асоціація медіаторів України» (далі – ГО «НАМУ») є неурядовим неприбутковим професійним громадським об’єднанням у сфері медіації та вирішення конфліктів, яке об’єднує фізичних осіб та створене на основі спільності інтересів для реалізації мети та завдань, передбачених Статутом. Основною метою діяльності ГО «НАМУ» є сприяння становленню, використанню та поширенню медіації як інноваційного підходу до вирішення конфліктів у різних сферах життя, об’єднання фахівців у сфері медіації та розвитку професії медіатора на рівні кращих світових стандартів, захист спільних інтересів членів Асоціації та представництво їхніх інтересів в Україні та за кордоном.
Українська Академія Медіації (УАМ) http://mediation.ua/uk/ Громадська Спілка «Українська Академія Медіації» (далі УАМ) є громадським об’єднанням зі статусом юридичної особи, основною метою якого не є отримання прибутку. Спілка створена на основі спільності інтересів у сфері медіації для реалізації мети і завдань, передбачених її Статутом, а також для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, а саме соціальних, культурних, економічних та інших інтересів.
Львівський центр медіації (ЛЦМ) http://mediation.lviv.ua/our-team/ Львівський центр медіації (ЛЦМ) був створений у 2014 році. ЛЦМ провів кілька пілотних проектів з медіації в адміністративних спорах між громадянами та міською радою. ЛЦМ пропонує курси базових навичок з медіації, управління конфліктами, ефективних навичок спілкування, емоційних компетенцій на регулярній основі. Центр розробив інноваційний тренінг для адвокатів «Право на емоцію: Емоційні Компетенції для юристів». ЛЦМ організовує щорічний міжнародний Форум Медіації у Львові та є співорганізатором літньої студентської школи АРК з Європейською асоціацією студентів.
* У розділі використано матеріали, підготовлені в рамках Програми «Адвокат майбутнього», що реалізовується за підтримки проекту «Доступна та якісна правова допомога в Україні», в тому числі матеріали, підготовлені за участі фахівців Інституту Миру та Порозуміння Р. Коваля та А. Горової. www.ipcg.org.ua
[1] Див. відеоматеріал про медіацію https://youtu.be/0w_um1-6TZQ
[2] Це не стосується медіацій між потерпілим та правопорушником, які мають місце у кримінальному провадженні, де вони проходять за особливою процедурою та в безпечних умовах (прим. перекладача).
[3] У США також існують форми арбітражу, коли рішення, винесене арбітром, не є обов’язковим для сторін, так звана non-mandatory arbitration (прим. перекл.).
[4] «На основі конфуціанського вчення отримали розвиток різні форми позасудового вирішення спорів. У такому порядку вирішувалися цивільно-правові конфлікти. Сімейні розбіжності вирішував глава сім’ї, родичі; якщо сторони не були зв’язані сімейними відносинами, але проживали в одному селі чи об’єднувалися за професією, тоді посередником міг бути старійшина, інші поважні особи, керівники, авторитетні особи (за соціальним станом тощо). Критерії вирішення проблеми визначалися на підставі правил "лі", місцевих звичаїв, світогляду та життєвого досвіду осіб, що вирішували спір. Якщо перша мирова пропозиція не приймалася сторонами, переговори продовжувалися до досягнення загальної згоди. Сторони могли звернутися і до суду, але, як правило, вони спочатку намагалися вирішити спір шляхом мирової процедури (в іншому випадку вони заслуговували б на громадський осуд). До того ж, розгляд позовів у судах був довготривалим та дорогим, а суддійський штат – корумпованим. Тому лише дуже мала частина цивільно-правових спорів розглядалася державними судами».
«Конфуціанство було невисокої думки стосовно норм права та їх застосування судами. Будь-яке право передбачає типізацію та формалізацію суспільних відносин і не може врахувати багатоманітних факторів, пов’язаних із соціальним станом осіб (сторін спору). Ще менш схильним є конфуціанство до встановлення юридичних прав у судовому порядку. Згідно з конфуціанською етикою, якщо особа вважає, що хтось у відносинах з нею порушив правила "лі", вона повинна вирішувати проблему шляхом переговорів, а не звертатися до суду по відновлення своїх прав (це тільки посилить дисгармонію). Доброчинна та мудра особа піде на поступки і змириться з несправедливістю (чим звеличиться в очах суспільства і Бога)».
http://pravoznavec.com.ua/books/256/19091/17/
[5] У деяких країнах з певного кола питань існує вимога та практика, щоб певні спори були спочатку передані на вирішення шляхом медіації, а вже у випадку неможливості досягнути консенсусу передавалися до суду. Але у будь-якому випадку медіатор не змушує сторони вирішити суперечку або прийняти конкретне рішення.
[6] http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf
[7] Тут і далі використано публікацію Гіта Равіндра «Роль адвокатів як радника клієнта у процесі медіації»hjm.
Last updated