# 4. Роль юриста як радника у процесі медіації: деякі практичні та етичні міркування

**АВТОРКА: ДЖОЙС БРЕДЛІ**\[1]

Роль адвоката у процесі альтернативного вирішення спорів, як і в судовому процесі, полягає в якісному та етичному представництві інтересів клієнта. Крім обов'язків, передбачених Законом про юридичну професію, Правилами Юридичного співтовариства й Інструкцією з професійної поведінки, які поширюються як на альтернативне вирішення спорів, так і на судовий процес, адвокат використовуватиме **інші** підходи й навички в якості радника під час здійснення альтернативного вирішення спорів.

Це справедливо з двох причин: 1) в центрі уваги альтернативного вирішення спору лежать саме інтереси клієнта, а не досягнення позитивного результату в судовому процесі (причому цей результат може бути сумісний з такими інтересами або, навпаки, не відповідати їм) і 2) клієнт і адвокат беруть на себе спільну відповідальність за досягнення домовленості та вирішення спору, замість того щоб делегувати функцію прийняття рішення третій стороні.

У цій статті я, передусім, зосереджуюся на питаннях медіації, оскільки інші процеси альтернативного вирішення спорів, такі як арбітраж (або передача повноважень щодо прийняття рішення третій стороні), зберігають елемент делегування третій стороні повноважень у врегулюванні конфлікту, або, принаймні, висловлення нею власної думки. Тож я пропоную чотири питання для обговорення.

**1. Які дії повинен вчиняти юрист та від чого має утримуватися для досягнення мети медіації?**

Юрист у судовому процесі виступає одночасно у якості адвоката та працівника системи правосуддя. Тут можна провести паралель з медіацією, оскільки радник одночасно і відстоює інтереси клієнта, і допомагає успішному завершенню процесу медіації. Певні навички юриста, які можуть бути надзвичайно ефективними в судовому процесі, навпаки заважатимуть у процесі медіації, зокрема, ті, що знижують ймовірність досягнення консенсусу в прийнятті рішення. Ключ до медіації полягає в спілкуванні та розумінні один одного. Такі якості, як переконливість та активна позиція у відстоюванні певної точки зору, відіграють важливу роль, але в цьому випадку переконувати треба клієнтів, а не суддю.

Наприклад, використання закритих запитань – інструмент, який використовується при перехресному допиті або з метою викриття, – відкриє менше необхідної інформації про потреби інших учасників у врегулюванні конфлікту і, що ще гірше, може створити атмосферу напруження та відсторонення, яка унеможливлює обмін думками та інформацією, інколи навіть призводить до припинення процесу медіації.

{% hint style="success" %}
Ефективний радник з медіації буде ставити відкриті запитання, які дозволяють співрозмовникам виявити інформацію про їхні потреби та інтереси, які згодом будуть корисні в досягненні якнайкращого варіанту в урегулюванні конфлікту.
{% endhint %}

Аналогічним чином здатність уважно слухати співрозмовника, не перериваючи його, спонукатиме іншу сторону до подібної поведінки та просуватиме учасників до врегулювання конфлікту в найкоротші строки. Радник з медіації має бути готовий чути думки та інтереси інших учасників процесу, водночас це не означає, що він обов’язково має приймати правові позиції або приставати на рішення, запропоновані як варіант вирішення спору.

{% hint style="success" %}
Вміння розрізняти такі поняття, як _розуміння та прийняття_, є важливою навичкою, адже це може допомогти у створенні продуктивної робочої атмосфери. Разом з тим, адвокат може і повинен відстоювати інтереси клієнта твердо і рішуче.
{% endhint %}

Ще одна характеристика роботи радника в медіації полягає у тому, наскільки активно він братиме участь у представництві інтересів клієнта. Це залежатиме в першу чергу від потреб самого клієнта в процесі медіації. Упевнений у своїх силах та рішуче налаштований клієнт може віддати перевагу пасивнішій ролі адвоката з самого початку. Такі клієнти можуть самі відігравати активну роль у процесі медіації та самостійно висловлювати свою думку. З іншого боку, слабкі або сором’язливі клієнти можуть потребувати адвоката, який займе тверду позицію, та відчуватимуть дискомфорт від особистої участі в процесі, принаймні на початку. У будь-якому випадку роль адвоката та клієнта у процесі має бути погоджена перед початком медіації. Такий підхід поширюється на всі випадки, незалежно від того, чи радник присутній під час медіації, чи лише консультує клієнта між її сесіями. Обговорення цих питань може допомогти клієнту вирішити, чи потрібна присутність його радника в процесі медіації.

Радник з питань медіації має й інші обов’язки, такі як допомога клієнту в прийнятті розсудливого рішення у випадку отримання потенційно успішних варіантів вирішення спору від інших учасників медіації. Це один зі способів, у яких юрист може відповідально радити клієнту щодо належних варіантів вирішення спору, чи то в судовому засіданні, чи то в медіації.

Все ж медіація має більше можливостей для вирішення спору, адже в цьому зацікавлені самі учасники. Якщо радник не переконає клієнта серйозно подумати про досягнення домовленості за слушної нагоди, момент може бути втрачено, а порозуміння так і не досягнуто. Якщо рішення досягти не вдасться, може виявитися, що час та кошти були витрачені непродуктивно. Найбільш ймовірно, клієнт залишиться незадоволений результатом, а інша сторона переконається у неможливості досягнення порозуміння за будь-яких умов.

Тому роль радника в оцінці можливостей досягнення рішення під час медіації має бути ширшою, ніж тоді, коли клієнт вже фактично опиняється на порозі суду і його мотивація у пошуку рішення підігрівається не власними інтересами, а небажанням витрачати час та кошти на судовий розгляд справи.

**2. Приховування інформації: що означає «повне розголошення» в контексті медіації?**

Адвокат у судовому засіданні, виступаючи представником системи правосуддя, має обов’язок не вводити суд в оману. Аналогічне зобов’язання має поширюватися і на переговори в процесі медіації, оскільки викривлення інформації може призвести до провалу переговорів та недосягнення домовленості між сторонами. Оскільки мета медіації – досягнення угоди, прийнятної для всіх сторін, то розкриття всієї необхідної інформації є запорукою прийняття свідомого та обґрунтованого рішення. Домовленість, яка була досягнута шляхом введення в оману або у результаті приховування певних фактів чи обставин, навряд чи задовольнить інтереси всіх сторін у зв’язку з відсутністю або помилковістю необхідної інформації.

Конкретніше завдання полягає у виборі найбільш прийнятного підходу в роботі з документами, якщо сторони медіації не пройшли процес розкриття інформації. Деякі медіатори воліють зустрічатися з клієнтами лише після завершення процесу розкриття інформації. На жаль, це може суперечити інтересам клієнта, який бажає вирішити питання поза межами суду більш ефективним і менш затратним способом. Що ж у цьому разі має вчинити радник стосовно розкриття документів та задоволення інтересів і потреб клієнта?

{% hint style="success" %}
Перш за все, радник має прослідкувати, щоб відповідне питання було врегульовано в Угоді про медіацію. Багато угод вказують на необхідність повного розкриття інформації, однак не визначають, які межі такого розкриття. Чи потрібно надавати всі документи, чи лише ту кількість, яка достатня для отримання необхідної інформації? Чи мають клієнти надавати виписки з рахунків або корпоративні звіти за всі роки, чи буде достатньо лише остаточного підсумку? Часто відповідь значною мірою залежить від взаємовідносин між сторонами.
{% endhint %}

Якщо учасники знаходяться на одному рівні обізнаності, зокрема якщо вони мають спільний доступ до фінансової інформації та ухвалених рішень впродовж всієї тривалості відносин, або якщо вони мають високий рівень довіри один до одного, в такому разі їм не обов’язково проходити процес розкриття документів у медіації. Вони можуть комфортно співпрацювати, маючи в арсеналі спільні знання, які часто підсумовуються у документах, які вони зі своїми радниками підготували для цілей медіації.&#x20;

Також може виникнути ситуація, за якою з низки причин учасники медіації не матимуть бажання проводити повне розкриття інформації, причому бути одностайними в такому переконанні. Однак радник повинен мати перестороги під час консультування у такій ситуації, а Угода про медіацію має чітко вказувати на те, що сторони відмовилися від розкриття інформації за взаємною згодою.

Зокрема, якщо питання є доволі складним або дуже конфліктним, радник може вирішити обговорити умови розголошення інформації з іншим фахівцем перед проведенням медіації або по телефону або під час попередньої підготовчої зустрічі.

Подібна зустріч також може бути ефективною для обговорення будь-яких процесуальних питань, що має забезпечити проходження медіації більш м’яко та ефективно. Радник у медіації може самостійно виступати з ініціативою щодо проведення такої зустрічі, зокрема якщо медіатор вважатиме, що проведення попередніх переговорів може знадобитися для вирішення справи.&#x20;

**3. Які зобов’язання радника щодо учасника медіації, який не має представництва?**

Перш за все обов’язки радника у цій ситуації є ідентичними до тих, які він має щодо сторони, яка не має представництва, під час судового процесу, а саме: не використовувати на свою користь переваги його становища у жодний спосіб. Якщо провести паралель з роллю судді в процесі, то очікується, що медіатор має переконатися в тому, що особа, яка не має представництва, обізнана з процесом, перебуває в комфортному становищі та має цілковиту можливість представити свою точку зору. Процедурні правила, викладені в секції 1 вище, набувають ще більшого значення у випадку, якщо особа не має представництва.

{% hint style="info" %}
Важливо, що радник не може надавати правові консультації особі, яка не має представництва. Щоб убезпечити себе від можливих претензій, радник має зробити все можливе для того, щоб особа, яка не має представництва, отримала правові консультації перед тим, як підписувати будь-яку угоду. Найскладніше завдання перед медіатором може постати на стадії розроблення рішення, і радник у такому випадку має прийняти допомогу медіатора в питаннях процесу, але лише тією мірою, яка стосується питань процесу і зачіпає питання по суті справи.
{% endhint %}

**4. «Несправедливі угоди»: в чому полягають обов’язки радника під час медіації?**

Радник, який бере участь у медіації, зазвичай проводить обговорення отриманих пропозицій щодо вирішення ситуації під час окремої зустрічі з клієнтом за участі медіатора або без нього (часто таку зустріч називають підготовчою нарадою). Це дозволяє раднику та клієнту обговорити правову позицію радника, інтереси клієнта та його потреби, а також розрахувати можливі витрати та ризики прийняття чи відхилення умов врегулювання конфлікту. Зазвичай, до моменту досягнення домовленості, якщо сторони готові до вирішення спору, їх радники також досягають порозуміння між собою.

У випадку, якщо радник не був присутній під час медіації, ситуація може дещо відрізнятися. Сторони можуть змінити свої точки зору чи сприйняття своїх потреб з огляду на те, що вони можуть почути або обговорити під час медіації. Радник, який не був присутній під час медіації, відповідно, не міг супроводжувати клієнта і під час такої зміни позиції. Якщо, внаслідок досягнутих домовленостей, рішення є справедливим, на думку адвоката, то зазвичай складностей не виникає, але якщо адвокат відчуває, що угода була несправедливою, вони з клієнтом можуть опинитися у глухому куті.

Якщо досягнута домовленість виявилась несправедливою через невміння однієї зі сторін вести переговори або недостатній досвід, радник зобов’язаний допомогти клієнту зрозуміти наслідки та обговорити, як він може виправити ситуацію, повернувшись до процесу медіації. Якщо учасники мають різний рівень знань чи навички ведення переговорів, які не вдається урівноважити під час медіації, добросовісний медіатор може запропонувати зробити перерву, щоб обидва учасники могли отримати правову або фінансову консультацію з певного питання. Роль радника може бути особливо важливою у наданні допомоги клієнту в отриманні необхідної інформації або допомоги, щоб він міг повернутися до процесу медіації з новою або більш впевненою аргументацією.

Однак, якщо досягнута домовленість виявиться несправедливою відповідно до законодавства, але влаштовуватиме потреби та інтереси сторін, досвідчений медіатор обговорить можливі варіанти дій замість того, щоб автоматично відхилити таку домовленість.

Якщо після обговорення учасники все ж вирішать зупинитися на досягнутій домовленості (яка може не співпадати з буквою закону, але задовольнятиме важливі інтереси та потреби клієнта), досвідчений радник може вважати за необхідне прослідкувати, щоб письмова угода містила пояснення, так само, як вчинив би радник з сімейного права при складанні угоди про сплату аліментів на дитину або оформленні домовленості, яка відрізняється від федеральних правил.

{% hint style="info" %}
Якщо радник все ж відчуває дискомфорт щодо досягнутої домовленості, але бачить, що клієнт усвідомлює наслідки та має бажання пристати на її умови, він повинен прийняти підпис клієнта під угодою та направити йому після того лист-звірку з викладенням суті поради, наданої радником, та причин прийняття клієнтом такої угоди. В особливих випадках радник може запропонувати клієнту отримати сторонню консультацію до підписання угоди. Усі ці процедурні дії можуть допомогти раднику створити запобіжники, які зроблять угоду більш прийнятною або переконають клієнта у необхідності внесення коректив.
{% endhint %}

> \[1] \*Джойс Бредлі  – юристка з Ванкувера, має значний досвід медіації з питань бізнесу, заповітів, нерухомості, особистої шкоди та сімейного права. Вона є одним із засновників Товариства фахівців з вирішення спорів (SPIDR) та є членом MDABC та FMC. Виступає медіатором в B.C. Mediation Roster та входить до низки панелей медіаторів, а також внесена до переліку сертифікованих медіаторів FMC.
>
> [https://www.lawsociety.bc.ca/page.cfm?cid=1961\&t=The-lawyer%27s-role-as-counsel-in-mediation](https://www.lawsociety.bc.ca/page.cfm?cid=1961\&t=The-lawyer%27s-role-as-counsel-in-mediation)
